قانونگذار در ماده ۸۰۸ قانون مدنی می‌گوید: هر ‌گاه مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک، حصه (سهم) خود را به قصد بیع (فروش) به شخص ثالثی منتقل کند، شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است، به او بدهد و حصه مبیعه (سهم فروخته‌شده) را تملک کند که این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می‌گویند.  اخذ به شفعه یکی از اسباب تملک است که ماده 140 قانون مدنی، این موضوع را مورد توجه قرار داده است.

در اصطلاح حقوقی، شفعه تملک سهم فروخته‌شده شریک به وسیله شریک دیگر است که به دلیل جلوگیری از ضرر شریک در مال غیرمنقول قابل تقسیم قرار داده شده است تا اگر یکی از دو شریک سهم خود را از طریق بیع به دیگری واگذار کرد، شریک دیگر بتواند با پرداخت‌‌ همان بها‌ به مشتری حصه شریک خود را تملک و از ضرر خود جلوگیری کند.از آنجایی که در اخذ به شفعه، اراده شریک دیگر نقشی نداشته و توافقی بر خارج شدن مال از مالکیتش ندارد لذا باید گفت که یکی از انواع ایقاعات محسوب می‌شود. اخذ به شفعه یکی از احکام استثنایی است زیرا طبق اصل حقوقی نمی‌توان ملکی را از ملکیت کسی بدون موافقتش خارج کرد. حق شفعه برای کسی که حضور ندارد و غایب است، ‌ثابت است و هر ‌گاه از سفر بیاید، می‌‌تواند حق خود را اعمال کند همچنین حق شفعه برای کودک، ‌دیوانه و سفیه ثابت است و ولی و سرپرست آنها در صورت وجود مصلحت، این حق را اعمال می‌کند. در صورتی که ولی این حق را اعمال نکند این حق همچنان برای آنان ثابت است و پس از رفع نقصان و حصول کمال می‌توانند این حق را اعمال کنند.با وجود اینکه یکی از شرایط حق شفعه، فوری بودن آن است اما در خصوص محجوران همچون صغیر و سفیه این فوریت نادیده گرفته می‌شود تا هنگامی که خود دارای اهلیت استیفا شوند و نسبت به اعمال حق خود اقدام کنند. بنابراین غبطه (مصلحت) آنان در این خصوص در نظر گرفته شده است تا حق آنان از بین نرود.

  شرایط اخذ به شفعه

 غیر منقول بودن مال در ماده ۸۰۸ قانون مدنی حق اخذ به شفعه در صورتی برای شریک ثابت ذکر شده است که مال غیرمنقول باشد. منظور از مال غیرمنقول یک غبرمنقول ذاتی از قییل زمین است، اما چنانچه غیرمنقولی ذاتی نباشد و به وسیله عمل انسان غیرمنقول شده است مثل ساختمان و درخت، چنانچه به تبع عرصه فروخته شود، ‌به تبع عرصه می‌تواند مورد حق شفعه قرار گیرد و چنانچه به طور مستقل به فروش برسد، شریک حق شفعه نخواهد داشت. بر اساس ماده ۸۰۹ قانون مدنی، هرگاه بنا و درخت بدون زمین فروخته شود، حق شفعه نخواهد بود.

  مشاع بودن مال غیرمنقول

در ماده ۸۰۸ قانون مدنی، به مشاع بودن مال غیرمنقول تصریح شده است. اگر مالی بین دو نفر مشترک باشد و تقسیم شود، بعد از تقسیم دیگر حق شفعه‌ای نخواهد بود؛ چرا که دیگر شرکتی باقی نیست تا به منظور جلوگیری از ضرر، حق شفعه وجود داشته باشد. حال اگر بعد از تقسیم مال و از بین رفتن شرکت، شریک دیگر حصه خود را به شخص ثالثی بفروشد، در این صورت نیز حق شفعه وجود نخواهد داشت، به دلیل اینکه یکی از شرایط اخذ به شفعه، مشاع بودن و وجود شراکت بین دو نفر است اما بعد از تقسیم دیگر شراکتی وجود ندارد.  شفعه فقط در صورتی است که تنها یک شریک وجود داشته باشد. بنابراین شفعه منحصر به مواردی است که شرکت میان دو نفر است.   در خصوص مشاع بودن مال غیر منقول و وجود حق شفعه بعد از تقسیم یا از بین رفتن شرکت استثنایی وجود دارد. ماده ۸۱۰ قانون مدنی که تصریح می‌کند: اگر ملک دو نفر در ممر یا مجری مشترک باشد و یکی از آنها ملک خود را با حق ممر یا مجری بفروشد، دیگری حق شفعه دارد؛ اگرچه در خود ملک مشاعا شریک نباشد اما اگر ملک را بدون ممر یا مجری بفروشد، دیگری حق شفعه ندارد. قانون مدنی در ماده مذکور، به طور استثنا حق شفعه را در بیع ملک مفروز (جدا کرده) به اعتبار مشاع بودن ممر یا مجری قرار داده است که از این استثنا نمی‌توان تجاوز کرد.

  قابل تقسیم بودن مال غیر منقول

بر اساس ماده ۸۰۸ قانون مدنی، مال غیرمنقول مشاع بین دو نفر، باید قابل تقسیم باشد تا در اثر فروش یکی از دو شریک، دیگری با استفاده از حق شفعه حصه شریک دیگر را تصاحب کند و مانع از ضرر به خود شود. حق شفعه در ملک قابل تقسیم به وجود می‌آید تا بدین وسیله از ضرری که مالک سهم مشاع در اثر تقسیم متحمل می‌‌شود، جلوگیری شود اما در ملک غیر قابل تقسیم این ضرر متصور نیست.

  دو نفر بودن شرکا

اخذ به شفعه در صورتی به مال غیرمنقول تعلق می‌گیرد که بین دو نفر شراکت وجود داشته باشد و به صراحت در ماده ۸۰۸ قانونی مدنی در این مورد تصریح شده است؛ بنابراین چنانچه تعداد شرکا بیشتر باشد، دیگر حق شفعه وجود نخواهد داشت. در صورتی که مال غیرمنقول بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک سهم خود را به چند نفر طی یک عقد بفروشد، شریک دیگر می‌تواند نسبت به تمامی آن سهم اخذ به شفعه کند؛ زیرا در زمان عقد شرکاء دو نفر هستند و با فروش سهم توسط یکی از شرکا، حق شفعه برای شریک دیگر حاصل می‌شود و تعدد خریداران تأثیری در حق شفعه نخواهد شد.

 انتقال سهم مشترک به وسیله بیع باشد

بر اساس ماده ۸۰۸ قانون مدنی، اخذ به شفعه در صورتی ایجاد می‌شود که یکی از دو شریک سهم خود را به وسیله عقد بیع واگذار کند و صراحت به انتقال از طریق بیع دارد. چنانچه مال غیرمنقول توسط یکی از شرکا، به وسیله‌ای غیر از بیع به فرد دیگری واگذار شود، برای شریک دیگر حق شفعه به وجود نخواهد آمد.

 شریک تمام حصه خود را انتقال دهد

از اطلاق ماده ۸۰۸ قانون مدنی چنین استنباط میشود که حق اخذ به شفعه برای شریک در صورتی ایجاد می‌شود که شریک دیگر تمامی حصه خود را به شخص ثالث انتقال دهد. در غیر این صورت، هر وقت بعضی از سهم خود را واگذار کند، حق اخذ به شفعه برای شریک دیگر موجود نخواهد بود زیرا با اخذ به شفعه زیان ناشی از درخواست افراز باقی خواهد ماند و حکم اخذ به شفعه بر خلاف قاعده است و در مورد تردید در وجود آن، اصل بر نبود آن است.

 قدرت شفیع بر تأدیه (پرداخت) ثمن

در قانون حق اخذ به شفعه برای رفع ضرر ناشی از شرکت قرار داده شده است. بنابراین به ناچار باید اعمال حق مذکور به نحوی باشد که موجب ضرر مشتری نشود و آن در صورتی است که شفیع قدرت بر تأدیه ثمن داشته باشد، زیرا دادن حق شفعه به شریک معسر که قدرت بر تادیه ثمن را ندارد، موجب اضرار مشتری می‌شود و برای رفع ضرر ناشی از شرکت، ضرر بیشتری به وجود می‌آید، توانایی نداشتن شفیع بر تادیه ثمن به وسیله هر گونه دلیل قابل اثبات خواهد بود و نمی‌توان از ظاهر وضعیت شفیع بر قادر نبودن او به تادیه ثمن پی برد، زیرا چه بسا اشخاصی معسر که دارای اعتبار کافی هستند و می‌توانند از دیگران استقراض کنند.

 فوریت اخذ به شفعه

بر اساس قانون مدنی، اخذ به شفعه، فوری است و شریکی که از فروش سهم شریک دیگر مطلع می‌شود، باید به فوریت نسبت به اعمال حق خود اقدام کند که قانونگذار به بیان این موضوع در ماده 821 قانون مدنی پرداخته است.

  جهل شفیع به حق شفعه

کسی که به حکم شفعه جاهل است، هر وقت که از آن آگاهی یافت، می‌تواند اخذ به شفعه کند. زیرا تاسیس حق شفعه برای جلوگیری از ضرر ناشی از باقی بودن در شرکت است. چنانچه در صورت جهل به حکم، حق شفعه ساقط شود، شفیع متحمل ضرری می‌شود که این حق برای دفع کردن آن وضع شده است بنابراین جهل در مورد حکم باعث معذوریت شفیع می‌شود. دعوی جهل به شفعه یا جهل به فوریت حق شفعه از طرف شفیع بدون ارایه دلیل پذیرفته می‌شود. در صورتی که مشتری مدعی خلاف آن باشد، می‌تواند علم شفیع را ثابت کند. چنانکه ثابت کند که شفیع از مطلعان علم حقوق است یا گواهانی اقامه کند که شریک اقرار به حق شفعه یا به فوریت آن کرده است، جهل به شفعه یا فوریت آن پذیرفته نمی‌شود.

  آثار اجرای حق شفعه

حق شفعه از آثار بیع صحیح است.  بر اساس ماده ۸۰۸ قانون مدنی حق اخذ به شفعه به سبب بیع سهم شریک ایجاد می‌شود و بعد از محقق شدن مالکیت مشتری بر مبیع، شفیع می‌تواند پس از پرداخت ثمنی که مشتری پرداخت کرده است، آن را تملک کند؛ چنانچه بیع باطل یا فاسد باشد، مشتری مالکیتی بر مبیع به دست نمی‌آورد تا حق شفعه‌ای ایجاد شود. بر اساس ماده ۳۶۵ قانون مدنی، بیع فاسد اثری در تملک ندارد و همین دلیلی است بر اینکه با بیع فاسد تملکی برای مشتری ایجاد نمی‌شود؛ لذا موردی برای ایجاد حق شفعه نیز وجود ندارد.  ماده ۸۱۳ قانون مدنی نیز بیان می‌کند: در بیع فاسد حق  شفعه نیست. بنابراین یکی از آثار اجرای حق شفعه این است که بیع به طور صحیح واقع شده باشد تا مالکیت مشتری بر مبیع مستقر و حق شفعه ایجاد شود و شریک دیگر بتواند با اعمال حق شفعه سهم دیگری را پس از دادن ثمن مشتری تملک کند.

 امکان مصالحه حق شفعه

دارنده حق شفعه می‌تواند حق خود را با مشتری مصالحه کرده یا با گرفتن عوض یا بدون عوض از آن چشم بپوشد که اثر این مصالحه سقوط حق شفعه است و دیگر برای او لازم نیست سقوط آن را انشاء کند و برای سقوط این حق، صیغه و لفظی به کار ببرد. علاوه بر این مشتری می‌تواند با صاحب حق شفعه صلح بر ترک اخذ به شفعه کند، نتیجه صلح مزبور آن است که هر ‌گاه شفیع اقدام به اخذ به شفعه کند، عمل او بلا اثر خواهد بود؛ چرا که قبلاً از طریق توافقی که با مشتری کرده است، با اراده خود از حق خود صرف نظر کرده است. تأسیس حق شفعه به منظور جلوگیری از ورود ضرر برای شریک است. حال چنانچه شفیع متوجه شود که بیع صورت‌گرفته ضرری برای او ایجاد نمی‌‌کند، می‌تواند بر ترک آن با مشتری صلح کند و از حق خود بگذرد.

 حق شفعه به ورثه منتقل می‌شود

حق اخذ به شفعه پس از فوت شفیع به ورثه به ارث می‌‌رسد و ورثه می‌توانند به قائم‌مقامی  شفیع نسبت به اخذ به شفعه اقدام کنند. با توجه به اینکه شفعه، حق مالی است، پس از فوت صاحب آن به ورثه منتقل می‌شود و آنان می‌توانند از این حق استفاده کنند. ماده ۸۲۳  قانون مدنی می‌گوید که حق شفعه بعد از موت شفیع به وارث یا وراث او منتقل می‌شود. بر اساس نص صریح قانون، حق شفعه به ارث می‌رسد و همانگونه که ماترک تقسیم می‌شود، حق شفعه نیز بر همین مبنا و طبق قواعد تقسیم، بین وراث تقسیم می‌‌شود اما مسئله‌ای که مطرح است، این است که بعد از تقسیم حق اخذ به شفعه، وراثی که صاحب این حق می‌شوند، چگونه می‌توانند نسبت به اعمال حق خود اقدام کنند. در صورتی که ورثه متعدد باشند، نمی‌توانند در حق شفعه تبعض کنند، به این معنا که بعضی از سهم خود صرف نظر و بعضی دیگر نسبت به سهم خود اخذ به شفعه کنند، زیرا ورثه بیش از حقی که مورث دارا است، نمی‌تواند دارا شود و مورث نیز نمی‌توانست نسبت به بعض از مبیع، اخذ به شفعه و نسبت به بعض دیگر آن را ترک کند.

 حق شفعه قابل اسقاط است

حق اخذ به شفعه توسط شفیع اسقاط می‌شود؛ این اسقاط ممکن است به واسطه فعل شفیع باشد؛ به‌گونه‌ای که عمل او منصرف به اسقاط این حق باشد یا اینکه با لفظ صورت می‌گیرد که انصراف خود را شفاهی اعلام می‌کند.  ماده ۸۲۲ قانون مدنی که می‌گوید «حق شفعه قابل اسقاط است و اسقاط به هر چیزی که دلالت بر صرف نظر کردن از حق مزبور کند، واقع می‌شود.» این اسقاط ممکن است به لفظ باشد مانند آنکه شفیع پس از بیع به مشتری بگوید اخذ به شفعه نمی‌کنم یا به فعل باشد، چنانکه شفیع پس از اطلاع بر بیع شریک خود‌، سهمش را به دیگری انتقال دهد که با این انتقال حق اخذ به شفعه‌اش خود به خود ساقط می‌شود.